La Facultad de Ciencias Empresariales de la Universidad Austral presentan un programa especialmente desarrollado para dar una respuesta académica de calidad para el sector.

El programa ejecutivo en seguros brinda una dinámica para el negocio de seguros que obliga a los profesionales de la industria a desarrollar habilidades nuevas, que van más allá del conocimiento técnico de la materia.

Logra tener una visión integral de la actividad aseguradora, tanto para la gran variedad de productos que existen, como para los aspectos comerciales, legales, operativos, técnicos y de negocio.

Además, facilita un networking con colegas del sector que trabajan en otras compañías, lo cual permitirá no solo saber aprender de las experiencias sino también generar una red de contactos importantes.

¿A quién está dirigido?

Este programa está dirigido a los mandos medios de las compañías de seguros, ART, reaseguradoras, brokers, productores, liquidadores de siniestros, estudios jurídicos y todo aquel profesional relacionado con la actividad aseguradora.

Como así también, para todo personal con alto potencial dentro de una organización, dado que el programa brinda una visión integral de la actividad aseguradora, y permite tener una perspectiva completa de negocio.

También resulta muy útil para personal de aquellas actividades muy vinculadas al Seguro, como ser las AlyCs, los Bancos y las áreas de riesgos de Empresas industriales.

Pool Económico TV. Programa completo emitido el 29 de agosto de 2017. TEMAS: 1) SEGUROS DE VIDA: AVIRA organiza el próximo 5 de septiembre su 10° Seminario Internacional de Seguros de Vida y Retiro. Habla Mauricio Zanatta, presidente de AVIRA. // 2) JUSTICIA 2020: Patricio Petersen y María Florencia Castro Samalvide, del estudio jurídico Tallone, hablan sobre el Programa Justicia 2020 // 3) ASISTENCIA VEHICULAR: Marcelo Lago de Rinkel Trail.

Pool Económico TV. Programa completo emitido el 18 de julio de 2017. TEMA: FALLO DE LA CORTE SUPREMA. El abogado Federico Tallone, titular del estudio Jurídico Tallone Abogados, y Carlos Tanghe, Vicepresidente de La Equitativa del Plata y de Reconquista ART, y Vicepresidente de la Asociación de Aseguradores Argentinos (ADEAA), analizan el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que volvió a declarar la oponibilidad de las cláusulas del contrato de seguro de Responsabilidad Civil al tercero damnificado. Más allá del caso concreto (sobre el que hay distintas opiniones), la sentencia fue muy bien recibida por el mercado asegurador.

Es por eso que la solución, en la mayoría de los casos, no debe buscarse solo en la ley, sino en la idoneidad de los magistrados que la aplican.

Pool Económico TV. Programa completo emitido el martes 21 de noviembre de 2017. TEMA: SEGUROS: PROBLEMÁTICA JUDICIAL: Tratamos la problemática judicial que afrontan las compañías de seguros. En esta edición, contamos con la participación de un juez de la Nación, el doctor Gastón Polo Olivera, Juez Nacional de Primera Instancia en lo Civil, a cargo del Juzgado nro. 64. Además, participan: el doctor Juan Miguel Trusso, Socio del estudio jurídico Tallone Abogados, y Santiago Toribio, Director de Aseguradores de Cauciones, compañía de seguros.

El comercio marítimo y la navegación difícilmente podrían existir sin el seguro marítimo. Por ello, a partir de mediados del siglo XIX los navieros o transportadores comenzaron a necesitar protección contra las consecuencias de los daños ocasionados por sus buques a terceros.

En un breve y apretado resumen se puede decir que los Clubes de P&I tienen su antecedente como suplemento de los seguros de casco, cubriendo el ¼ que quedaba insoluto sobre el ¾ del valor del buque (límite de cobertura), y por ello surgieron como necesidad de una “protección” de los armadores.

En este sistema los asegurados se denominan “miembros”y son los propietarios o armadores de los buques. Este tipo de asociaciones o mutuales son conocidos en el mundo del transporte marítimo, como clubes de P&I o clubes de protección e indemnización. El primer Club de P&I surgió en el año 1855. En dicho año se fundó la Shipowners Mutual ProtectionSociety, que posteriormente recibió el nombre de BritanniaSteamShipInsuranceAssociation.

Siendo así las cosas estos Clubes de Protección e Indemnización, mediante un esquema mutualista, cubrenla mayor parte de los riesgos del transporte marítimo. Para esto se crearon los denominados “pools de P&I”, que  mediante la celebración de acuerdos denominados “poolingagreements” posibilitan  la distribución entre los diferentes asociados al “pool” de los siniestros presentados que ostenten gran envergadura.

Es así que los Clubes afrontan hasta U$S 10 millones y luego de esa cifra y hasta U$S 30 millones los costos se reparten en el denominado “lower pool”; entre ese monto y U$S 50 millones entra a participar el “upper pool” (a su vez reasegurado en “HyraInsuranceCompanyLimited”).

A partir de U$S 50 millones se divide en tramos de U$S 500 millones (el International Group retiene el 25% y el resto lo reasegura “Hyra….”), así hasta llegar a un monto asegurado de U$S 5.330 millones con distintas variables de cesión y retención. El International Group está formado por 13 Clubes y se puede decir que estas sumas no son fijas.

 La  vinculación de  los miembros a cada uno de estos clubes se da mediante la cancelación de una suma fija inicial individual conocida con el nombre de “advancecall”.  Una vez que el “miembro” recibe el visto bueno por parte del Club emite un certificado de inscripción o “certificate of entry”, que le da, en términos  propios del derecho de seguros,  y para ir delineando  en alguna medida sus diferencias con el contrato de seguros a prima fija,  la doble calidad de asegurado y  asegurador con relación al riesgo cuya cobertura se pretende.  En el caso que uno de los miembros desee cancelar su vinculación al Club, éste podrá exigir una devolución de parte de lo cancelado, lo que en términos técnicos de la operación recibe el nombre de “releasecall”. No obstante  lo anterior, usando las sumas denominadas “advancedcall” pagadas por cada uno de los  miembros y éstas resultan insuficientes para cubrir  los  gastos provenientes de la protección y/o indemnización que deba  ser pagada por  parte de la asociación en un  periodo determinado, los afiliados son  llamados  a aportar un suma adicional; suma que recibe el nombre de “supplementarycall”, cuyo monto es  determinado por el  director  del  P&I  Club al  cual  pertenezcan  y que está fijado en relación con el porcentaje proporcional en que deba contribuir el afiliado para cubrir el mayor valor a pagar por parte de la asociación.

En cuanto al “supplementarycall” guardará relación, no solo con los siniestros de la comunidad asegurada atendidos durante el período de cobertura, sino también con el resultado financiero del Club en cuestión, lo que le permite al “miembro” elegir aquel que le ofrezca seguridad y mejores costos.

Luego, como detalle de la práctica ponemos de resalto que los clubes se manejan de acuerdo a sus estatutos y las coberturas generales son las que surgen de las reglas del club; y, como detalle particular que las renovaciones se producen el día 20 de febrero de cada año en todos los clubes (momento en el cual el Mar Báltico quedaba libre de hielos y habilitaba la navegación segura).

Las amplias y variadas coberturas se agrupan en las “reglas” del Club: las de clase I “Protection and IndemnitiyInsurance”, las de clase II “FreightDemurrage and DefenceInsurance” y las de clase III “InsuranceCharterer’s Risks”. Dentro de estas tres clases se encuentran incluidos todos los riesgos que puedan tener relevancia para la aventura marítima.

Además de dar cobertura aseguradora a sus miembros, los Clubes de P&I, prestan a éstos otros servicios que revisten significativa importancia como por ejemplo las cartas de garantía (LOU).  Esta situación se da cuando un buque asegurado corre el riesgo de ser embargado o interdictado para navegar. No debe dejar de ser tenido en cuenta que los gastos por la inmovilización de los buques originan pérdidas cuantiosas derivadas de estadías y derechos portuarios, de salarios, combustible, alimentos, canon por el alquiler o fletamento –hire– de los buques etc. Estos intereses contrapuestos entre el acreedor y el buque, son conciliados por medio de una de las actividades de los clubes de P&I que más soluciones ha brindado a sus asociados: la emisión de cartas de garantía que cubren al miembro por la eventual sentencia y gastos, siendo ésta, una forma de evitar el principio “payto be paid” que comentaremos más adelante.

Una de las cuestiones esenciales de este tipo de cobertura, es la regla que se aplica y que se encuentra ya instalada en el mundo, por la cual la Asociación o el club, sólo pagará al asociado, después que éste haya pagado al reclamante damnificado. Tal es la regla “payto be paid” (pagar para ser pagado).

No obstante, en la práctica, y fundamentalmente en nuestro país, ante determinadas circunstancias y de modo excepcional, los Clubes de P & I obvian dicha regla y pagan sin que el miembro responsable haya indemnizado al tercero.

En los seguros mutuales (como los ya mencionados clubes) no existe un interés contrario entre los asegurados y el asegurador, ya que aquellos se agrupan en colectivos que tienden a enfrentar las pérdidas económicas que produce la aventura marítima. Entonces no se persigue un fin de lucro, sino la protección de sus miembros, haciendo especial hincapié en que la protección está dirigida al asegurado y no al tercero.

Por el otro lado la emisión de seguros a prima fija se lleva a cabo por una Empresa con claros fines de lucro para sus accionistas, siendo, entonces, contrapuestos los intereses entre ambas partes. El asegurado debe pagar una suma de dinero fija al inicio de la cobertura que surgió de un cálculo actuarial y que tiende, previa asunción del riesgo, a tener la posibilidad de una ganancia.

En los seguros mutuales el pago inicial, tal como hemos visto, puede variar y como diferencia fundamental aparece el principio ya comentado del “payto be paid” por el cual el miembro debe primero pagar al tercero para después reclamar su reintegro al asegurador; aquí surge claro aquello que hemos sostenido que el seguro mutual protege al patrimonio del asegurado recomponiéndolo luego que éste ha pagado.

En nuestro País han habido cambios sustanciales conforme han ido cambiando las políticas económicas y monetarias. Es así que históricamente los armadores tomaban sus coberturas directamente en los clubes con la intervención de Brokers autorizados.

En el año 1974, el Instituto Nacional de Reaseguros (INDER), fundado en lo dispuesto por la ya existente Ley 12988 desde el año 1947 y su reserva de mercado, dispuso que estos seguros se debían tomar exclusivamente en compañías nacionales o radicadas en el País. Habida cuenta que el mercado no estaba preparado para suplir la experiencia y el respaldo de los clubes se llegó a que las aseguradoras Argentinas actuaban como “fronting” con una cesión del 100% y prácticamente sin retención.

Por distintas cuestiones que no vale la pena enumerar los clubes del exterior rehusaron seguir tomando estos riesgos y se llegó al año 1984 cuando la Superintendencia de Seguros de la Nación (SSN) dictó la resolución 18.077 por la cual se estableció que las aseguradoras que quisieran ofrecer seguros de P&I debían previamente solicitar autorización dando cuenta de su retención y cálculos actuariales. Se establecieron tres modalidades según fueran buques de cabotaje, ultramar o cabotaje internacional regional y el INDER reaseguraba producción local y retrocedía a los clubes. La liquidación del Instituto terminó con esta mecánica.Nuevamente se volvió al seguro directo de los armadores con los clubes.

En el año 2012 se creó una póliza de P&I autorizada por la SSN para el mercado Argentino, si bien contiene cláusulas similares a las de los clubes, siguen existiendo diferencias sustanciales, por ejemplo la prima fija y esencialmente la obligación de inmovilizar capital por reservas siguiendo las normativas de Superintendencia de Seguros de la Nación. Existe una gran diferencia con los límites de responsabilidad en comparación con los clubes de P&I, aunque se sostiene que resultan suficientes para enfrentar los riesgos que impone la navegación en la República Argentina.

La reciente sanción de la ley 27.419 de “Desarrollo de la Marina Mercante y la Integración Fluvial Regional”, trata de acercar soluciones al sector marítimo y en lo que es materia de este trabajo, establece en su artículo 24 que a los seguros marítimos obligatorios no le será aplicable lo dispuesto por la ley 12.988 (habíamos visto que trataba  de la reserva de mercado, esto es a favor de las compañías nacionales, siendo que además estaba prohibida la contratación de seguros offshore) y textualmente dice :”…..los seguros de protección e indemnidad……… podrán ser contratados en empresas locales o extranjeras….”. Remite al anexo I B de la ley 24.425 sobre comercio de servicios y queda sujeta a reglamentación, que aún no se ha concretado.

No debe coexistir una indemnización por incapacidad sobreviniente fijada a valores actuales,
con tasa activa o pasiva devengada desde el momento del hecho ilícito dañoso.

Sabemos, que los jueces en sus sentencias cuantifican los daños a valores actuales ajustando el valor del punto de incapacidad año tras año.Es decir que al momento de la sentencia, el monto indemnizatorio se fija a los valores de esa fecha.

Cabe definir entonces, si a esos valores actuales es viable sumar intereses a las tasas activas o pasivas.

Hay que  recordar que la tasa activa es aquella que perciben los bancos por prestar dinero, y la tasa pasiva las que pagan las entidades financieras a quienes depositan sus dineros. Sabemos que existen diferentes tasas activas o pasivas, las activas cambian por ejemplo según se trate de un préstamo a sola firma o un préstamo hipotecario, y las tasas pasivas según la operatoria sean por ejemplo por un depósito a plazo fijo o por un depósito en caja de ahorro.

Adelantamos que aplicar una tasa de interés activa o pasiva al capital de condena, cuando este fue determinado a valores actuales, acarrea un desequilibrio, que excede una razonable indemnización.

Dicho proceso lleva a actualizar el valor del perjuicio dos veces.  Es por ello que, y a los fines de justificar nuestra postura, en un contexto inflacionario, el distingo entre obligaciones de dinero y de valor adquiere suma relevancia.

Las obligaciones dinerarias son aquellas cuyo objeto es la entrega de una suma de dinero. El dinero es lo debido al momento de constituirse la obligación y es el modo de pagocuando nace la obligación, el deudor sabe que debe una suma de dinero, sea porque la misma se encuentra directamente expresada en pesos, o porque su determinación se llega con un cálculo aritmético. Podemos mencionar como ejemplos de obligaciones dinerarias: la prima en el seguro, el precio de la compraventa,  las rentas vitalicias, la que surge de títulos valores como el pagaré, el cheque, etc.

Las deudas de valor, en cambio, son aquellas en que el objeto es un bien que es medido por el dinero. Lo que se debe entonces es un valor, y el dinero no es objeto, sino el modo de pagar. Son obligaciones de valor, las indemnizaciones de daños y perjuicios, las obligaciones provenientes del enriquecimiento sin causa, las obligaciones de alimentos, etc.

En las obligaciones de dar sumas de dinero siempre se debe la misma cantidad de dinero, aunque el mismo se deprecie, mientras que en las de valor lo debido es el bien, que se valoriza al momento del pago en una cantidad de dinero, de modo que en estas últimas el dinero varía según el aumento del precio del bien.

El momento de la fijación del “quantum” de la deuda de dinero se conoce desde el principio de la obligación debida, en cambio en la deuda de valor se conoce al momento del pago.

En consecuencia, las obligaciones de valor permanecen al margen del nominalismo, por cuanto lo que se debe no es dinero, sino un valor que, aunque termine traduciéndose en dinero, permitirá siempre la actualización que sea pertinente hasta alcanzarlo y representarlo por medio de una suma de dinero.

En tal orden de ideas, en los supuestos de indemnización por incapacidad sobreviniente -supuesto de deudas de valor- y habiéndose fijado la indemnización a valores actuales, consideramos que la tasa de interés a pagar no debe ser aplicada desde la fecha del hecho ilícito. Lo prudente, una vez fijada la indemnización a valores actuales-fecha a partir de la cual la deuda pasa a ser de dinero-, es computar los intereses a partir de la sentencia. Lo contrario implicaría un enriquecimiento sin causa para el beneficiario de la indemnización, resultando una sentencia arbitraria.

Reiteramos, que una solución contraria podría causar una seria alteración del contenido económico de las sentencias pues la tasa activa o pasiva contiene un componente tendiente a compensar la depreciación de la moneda que, por consiguiente, se superpone, en términos de indemnización, con la determinación cuantitativa del monto del daño, que se realiza al tiempo del dictado de la sentencia y conforme los valores que rigen a esa fecha.

Es importante recordar la existencia del Plenario” Samudio”,  dictado ya hace tiempo en el año 2009,  en el cual la Cámara sienta el siguiente criterio, que como es sabido resulta obligatorio para todos los jueces del fuero: “Es conveniente establecer la tasa de interés moratorio. Corresponde aplicar la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina. La tasa de interés fijada debe computarse desde el inicio de la mora hasta el cumplimiento de la sentencia, salvo que su aplicación en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido.”  Como se advierte a partir de la simple lectura de la conclusión, si bien se fija como principio la aplicación de la tasa activa, no es menos cierto que dicha regla puede ser dejada de lado cuando su aplicación irrestricta implique una alteración del significado económico del capital de condena

Ahora bien, un ejemplo de la excepción de la aplicación de la tasa activa surge justamente de la interpretación de este plenario, que determinó la salvedad prevista en dicha doctrina se configura cuando los valores admitidos se encuentren fijados al momento del dictado de la sentencia o en una fecha posterior a la de la ocurrencia del daño.  En tal sentido, se ha dispuesto que,  dado que la suma establecida en la sentencia lo fue a valores actuales, debía fijarse una tasa del 6 % anual desde la producción del daño hasta la fecha de su dictado, y recién a partir de allí calcularse la tasa activa.

Sin perjuicio de ello,  siempre  hay que analizar la realidad de cada caso y que  si bien en materia de hechos ilícitos, la mora es automática y por ende los intereses se deberían desde la fecha del hecho, no es menos cierto que por lo general las sentencias establecen indemnizaciones a los valores de la fecha de la propia sentencia. Ello así, parece más conveniente fijar los intereses a partir de la fecha de la propia sentencia. De esta manera se pueden evitar distorsiones económicas que se producen al aplicar una tasa de interés a una suma de capital actualizada.

Muchas veces la imposición de intereses implica un verdadero enriquecimiento sin causa para el accionante con su contracara de empobrecimiento sin causa para quienes deben afrontar el pago de la indemnización.

No creemos necesario explicar que por lo general los montos indemnizatorios que en la actualidad fijan los tribunales son muy superiores a los que se utilizaban años atrás, y ello por la sencilla razón de que nuestros jueces han debido aumentar los criterios de valoración de los daños en razón de la inflación de nuestro país. Este mecanismo de valuación se ve con mayor asiduidad en los casos de daños a las personas en los que no existe un valor a confrontar, sino que la indemnización queda librada al prudente arbitrio judicial.

No es lo mismo el monto indemnizatorio por una eventual incapacidad o por un daño moral fijado hace más de cinco años, que una indemnización por idénticos conceptos fijada al día de hoy. Y no es difícil que un proceso de daños y perjuicios, demande más de cinco años en su tramitación por todas las instancias. Es que por lo general, en las sentencias, a la hora de fijarse los montos indemnizatorios se hace a valores propios de la fecha de la sentencia. Es decir a valores actualizados a la fecha del pago, y no a los valores históricos del momento de ocurrencia de los hechos.

Como dijimos, los jueces en sus sentencias cuantifican los daños a valores actuales y es sabido que para los tribunales el valor del punto de incapacidad aumenta año tras año sin que ello implique una actualización vedada por la ley. Es decir que al momento de la sentencia, el monto indemnizatorio se fija a los valores propios de ese mismo día. Queda el interrogante de si realmente corresponde sumar intereses, o bien si éstos deben empezar a correr recién desde el momento en que dicha sentencia debe ser efectivizada. O en el mejor de los casos, de aplicarse un interés, si la tasa en cuestión debe o no tener un componente inflacionario.

Hemos visto casos en los cuales se establecen sumas indemnizatorias a valores actuales, a las que se adicionan intereses a tasa activa desde muchos años atrás. Todo ello lleva a resultados económicos absurdos, con sumas que resultan groseramente arbitrarias e impagables. En tales casos estamos frente a un claro supuesto de arbitrariedad e inconstitucionalidad por irrazonabilidad con grave afectación del derecho constitucional de propiedad

En síntesis, consideramos que en las deudas de valor corresponde aplicar la tasa de interés activa o pasiva recién a partir de la sentencia que recepte la pretensión resarcitoria, solución que tiene por objeto evitar que se vea alterado el contenido económico del fallo.

Una cosa es brindar al damnificado la reparación integral a la que tiene derecho y otro muy distinta es favorecerlo con un enriquecimiento sin causa, estimulando un comportamiento social disvalioso perjudicando a la comunidad en general.

Su aplicación depende de jueces idóneos.

En la frase del título se expresa el culto que los griegos del siglo V antes de Cristo —luego de la tremenda crisis de la Guerra del Peloponeso— profesaron a la ley, pensamiento luego asumido
por los romanos.

El pueblo heleno, como en tantos otras cosas, maestro de nuestra civilización, estableció determinados principios que consideraba esenciales, para que el derecho pudiese cumplir con su finalidad y, fundamentalmente, para que floreciesen en él la claridad y la continuidad.

Asimilaban las leyes a la moneda, y así como se penaba severamente a quienes falsificaban la moneda, se penaba aún más severamente a quienes falsificaban las leyes no sólo no cumpliéndolas, sino interpretándolas mal o modificándolas.

La alta estima que los griegos del período citado profesaron a la ley queda reflejada de manera elegante en Demóstenes: “lo mismo que el dinero es la moneda de los particulares inventada en vista a las transacciones privadas, del mismo modo las leyes son la moneda para el Estado.

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La Facultad de Derecho de la Universidad Austral y el Centro de Gestión de Riesgo e Incertidumbre del IAE presentan la 2da. edición de un programa especialmente desarrollado para dar una respuesta académica de calidad para el sector.

La Facultad de Derecho de la Universidad Austral y el Centro de Gestión de Riesgo e Incertidumbre del IAE Business School avanzan en materia de capacitación profesional vinculada al mundo asegurador. Estas eminencias académicas lanzan en conjunto la Diplomatura de Seguros, la 2da. edición de un programa que se perfila como la mejor combinación posible entre el área jurídica y la de negocios.

Del diseño del plan de estudios formaron parte los que saben, entre ellos los socios del Estudio Tallone y ejecutivos de un numeroso grupo de aseguradoras líderes del mercado. “Además, ellos van a dar clases. Junto con académicos consagrados, serán los aseguradores y otros protagonistas de la industria quienes presenten los casos y lleven el seguro a las aulas”, explica Jorge Albertsen, decano de la Facultad involucrada.

Y es que la Diplomatura de Seguros, como todo en el IAE, se basa en el método del caso, originalmente desarrollado en Harvard, que se podría definir como una experiencia 360° de aprendizaje cuyo objetivo es que los alumnos puedan desarrollar determinadas capacidades trabajando sobre problemas empresariales reales que son pensados, discutidos y resueltos en clase.

Fuente: Revista Estrategas

El presente trabajo tiene como propósito analizar el caso del alcance de un acreedor prendario con prenda sobre derechos creditorios frente a la quiebra del deudor constituyente de dicha prenda.

Todos deberíamos prepararnos para identificar los riesgos y gestionarlos adecuadamente. La prevención de riesgos llevará indefectiblemente a disminuir gastos de judicialización y aumentar la capacidad de desarrollo comercial e industrial. Estamos en presencia de la “prevención de conflictos”. Ocurrido el daño, aun la mejor reparación, cualquiera sea el lugar de donde se mire, hará incurrir en un costo más elevado, consumido por los gastos del juicio, la tardanza, la insuficiencia de la compensación, afectación de la reputación, costos de reservas, etc.

Vale como ejemplo, la compleja situación actual de los clubes de futbol, hoy bajo la figura de la asociación civil. Todos sabemos las dificultades económicas, y los riesgos a que están expuestos: responsabilidad por daños a los espectadores; inseguridad de las inversiones; el riesgo laboral por la aplicación de diferentes normativas; el riesgo de los agentes; riesgo por la cobertura para los jugadores de elite, riesgo por la figura jurídica adoptada; etc.

El futbol está en un momento de crisis, es urgente detectar los riesgos, a los fines de evitar mayores daños.

El nuevo Código, que se fundamenta en: a- principio de la buena fe; b- instituto del abuso del derecho; c- factor del abuso de la posición dominante; d- reconocimiento de la existencia de derechos individuales; e- derecho del consumidor y f- respeto de los microsistemas establecidos en leyes especiales, dentro de las cuales está la ley de seguros, no podía dejar de lado la faz preventiva de la responsabilidad.

Por otra parte el Código Civil y Comercial al introducir la función de prevención de los daños y acción preventiva como instrumento especifico, además de recoge los dictados jurisprudenciales de los últimos años ha venido a respaldar los cambios efectuados en la reforma constitucional de 1994.

El código anterior no se pensó para evitar el daño, sino que la responsabilidad civil era una sanción o reacción frente al daño. Se consideraba que la intervención jurisdiccional solo se justificaba cuando ya se había producido el daño.

Hoy, estemos o no de acuerdo, nos encontramos atravesando una nueva etapa, donde existe, si se me permite la expresión, la posibilidad de que haya responsabilidad sin daño. El artículo 1708 del nuevo Código permite incluir a aquellas situaciones en las cuales no se ha producido aun el daño.

La reforma se dirige hacia una faz preventiva, que requiere un derecho con respuestas profilácticas. El sistema jurisdiccional debe anticiparse al posible quebrantamiento del orden jurídico, opinan los impulsores del Código, que lo primero que debe hacer un juez es mantener el orden jurídico, y luego, llegado el caso, restablecerlo.

El viejo principio romano “ alterum nom laedere”, requiere el deber de adoptar las precauciones necesarias y razonables para evitar el daño. Entonces la finalidad de la responsabilidad civil, no se agota con la indemnización del daño a la víctima, es preciso que se sitúe en un estadio anterior al acaecimiento del perjuicio. Es necesario evitar los perjuicios probables o previsibles o limitar que ellos se incrementen.

La prevención está fundada en la eficiencia, porque el evitar un daño, no solo es valioso desde la perspectiva ética, sino también del punto de vista económico: reparar es más costoso que evitar el daño.

En el nuevo Código Civil y Comercial se establece un deber genérico en cabeza de toda persona de: a- evitar los daños no justificados; b- adoptar de buena fe las medidas razonables para evitar que se produzca un daño o disminuir su magnitud y; c- de no agravar el daño si ya se produjo.

Éste deber de prevención se aplica tanto en la faz contractual como extracontractual.

No habiéndose cumplido el deber de evitar el daño o mitigado el ya producido, procede la acción preventiva establecida cuando una acción u omisión antijurídica hace previsible la producción de un daño, su continuación o agravamiento, no exigiendo para esto ningún factor de atribución.

El Código autoriza a promover la acción preventiva a todo aquel que pueda verse afectado por el daño, debiendo los jueces, en forma definitiva o provisoria, disponer de obligaciones de dar, hacer o de no hacer, según corresponda.

Entiendo que las principales áreas en que la responsabilidad preventiva cobra potencia y se vincula con la protección del medio ambiente, de los consumidores y usuarios, y a la protección de derechos personalísimos.

La norma sobre la tutela preventiva,  incorporada en el nuevo Código abre el debate de cómo se incorpora este instituto al derecho del seguro.

Con el nuevo Código, el mercado asegurador deberá analizar el nuevo riesgo, a los fines de verificar sus implicancias y aplicabilidad. Entre otras cosas, deberá resolver la conveniencia o no de brindar cobertura al nuevo deber de prevención, entendemos que tal cuestión es al menos controvertida, ya que su cobertura podría estimular conductas desdeñables. Es por eso, que los jueces deben ser cautelosos en que este mecanismo, no implique una afectación de la garantía del debido proceso, que debe ser celosamente protegido por la justicia.

Sin perjuicio de lo establecido, vale tener presente que la Superintendencia de Seguros de la Nación en su resolución 39327, concluyo: “…se ha concluido que la incorporación de la exclusión taxativa de la Responsabilidad Civil Preventiva no resulta oportuna…”, pero aclara que podrá ser objeto de ulterior revisión, a la luz de los contornos jurisprudenciales que oportunamente se vayan desarrollando. Cabe señalar que muchos profesionales consideraban la necesidad de incorporar el deber de prevención como exclusión expresa en las Condiciones de Póliza, aclarando que dicha exclusión es aplicable también al ámbito contractual.

Estimo que en el futuro la prevención, como función de la responsabilidad civil, será de carácter general, y el análisis de riesgos una política obligatoria de cualquier empresario, directivo de empresa o emprendedor.

No debemos olvidar el impacto económico que este tipo de responsabilidades puede generar, y de la importancia de establecer límites claros que permitan proteger el bienestar colectivo sin lesionar el desarrollo de la economía, entorpeciendo la actividad privada.

Será entonces responsabilidad de la sociedad y especialmente del Poder Judicial, establecer normas de admisibilidad serias para las demandas fundadas en la prevención, que no permitan la judicialización de situaciones irrisorias, teniendo presente que la responsabilidad preventiva debería surgir en aquellos supuestos facticos en los que la reparación del daño, una vez ocurrido, se torne aparentemente irremediable.

Juan Miguel Trusso
Socio Tallone abogados.

27/02/2016, publicada en la revista Estrategas en mayo del 2016.